Fiducie discrétionnaire ou actions à dividendes discrétionnaires

La déclaration d’un dividende discrétionnaire à un actionnaire pourrait-il entraîner un préjudice injuste donnant ouverture à un recours pour oppression, à ou aux actionnaires à qui aucun dividende n’est versé ou à qui le dividende versé est inférieure à leur proportion d’actions?

Un tel recours « ne convient que dans les cas où les activités de la compagnie entraînent une certaine discrimination ou un traitement inéquitable parmi les personnes ayant un intérêt dans la compagnie, une atteinte à un droit découlant de la common law ou de l’equity, où l’appropriation des biens de la compagnie. ¹²»

Pour déterminer s’il y a ou non un « préjudice injuste » à réparer, le tribunal doit s’efforcer de respecter un équilibre entre, d’une part, la protection des intérêts du plaignant et, de l’autre, la liberté d’action des dirigeants de l’entreprise, et la latitude qu’ils ont de poser dans son intérêt des gestes qui affectent le plaignant ou ne tiennent pas compte de ses intérêts¹³.

Doivent être pris en considération dans la détermination de l’oppression : le point de vue de la majorité, l’historique, la nature, la grosseur et la structure de la compagnie, le type des droits affectés, la pratique corporative générale, la nature de la relation entre le plaignant et l’auteur de l’oppression, et la prévisibilité de la conduite reprochée¹⁴.  Mais il faut également tenir compte d’un facteur dégagé par la jurisprudence, soit les « droits, attentes et obligations » entre individus. L’équité demande en effet que pèsent dans la balance les « attentes sous-jacentes » des parties dans les petites entreprises¹⁵.

Me Martel¹⁶ écrit que :

« les situations pouvant susciter une “attente raisonnable” sont de nature circonstancielle (“fact-specific”) de sorte qu’il est impossible d’en dresser une liste exhaustive. La Cour suprême du Canada énumère néanmoins les principaux “facteurs utiles” pour l’appréciation d’une attente raisonnable qui ressortent de la jurisprudence¹⁷. Il s’agit des suivants :

• les pratiques commerciales
• la nature de la société (taille, nature et structure)
• les rapports existants entre le plaignant et d’autres parties impliquées dans les affaires de la société¹⁸
• les pratiques antérieures, “particulièrement chez les actionnaires d’une société fermée quant à leur participation aux profits et à la gouvernance de la société”. […]
• les mesures préventives que le plaignant aurait pu prendre pour se protéger contre le préjudice allégué
• les déclarations et conventions, c’est-à-dire les conventions entre actionnaires (qui peuvent être considérées comme “l’expression des attentes raisonnables des parties”) […]
• la conciliation équitable d’intérêts opposés […] »

Une jurisprudence en expansion constante permet de se faire une idée de plus en plus précise sur ce qui constitue, aux yeux des tribunaux, de l’« oppression », de l’atteinte aux intérêts ou du non-respect de ceux-ci, au sens de l’article 241. Toute cette jurisprudence servira de guide aux tribunaux québécois lorsqu’un recours similaire existera sous la Loi sur les compagnies. Me Paul Martel, dans son ouvrage¹⁹, énumère une longue liste de décisions rendues par les tribunaux sur la question de l’« oppression ». J’ai retenu certaines d’entre elles qui traitent de distribution discrétionnaire et dont un actionnaire qui prétend subir un préjudice injuste par suite d’un dividende discrétionnaire pourrait s’inspirer :

• le paiement au majoritaire d’honoraires de gestion²⁰ ou de rémunération excessive et injustifiée²¹;
• le refus de payer des dividendes²²;
• le fait de détourner des biens, des fonds, des profits ou des occasions d’affaires au bénéfice des majoritaires, d’une autre compagnie contrôlée par les majoritaires ou des personnes liées à eux²³;
• le fait de « saigner » la compagnie au bénéfice des majoritaires, de manière à empêcher le plaignant de participer dans les bénéfices²⁴;
• le fait pour les majoritaires de se payer des bonis tout en refusant d’en payer aux minoritaires²⁵;
• le fait par une compagnie de priver un actionnaire de sa participation proportionnelle aux bénéfices, lorsque celle-ci est versée autrement que par voie de dividendes²⁶;
• le fait pour les administrateurs d’agir en contravention avec une convention unanime des actionnaires, si cette contravention porte atteinte aux intérêts de l’un des administrateurs ou des actionnaires²⁷;

Les tribunaux tiennent maintenant compte du caractère « familial » d’une compagnie pour les fins de son appréciation des recours d’un actionnaire. Ce facteur peut contribuer à créer des « attentes raisonnables » entre membres d’une même famille et favoriser les recours pour oppression.

Voici quelques exemples de jurisprudence où ont été prises en considération les attentes raisonnables d’un plaignant au sein d’une entreprise familiale :

• les attentes raisonnables d’un fils quant à sa permanence dans une entreprise familiale ont été à la source du succès de recours pour oppression²⁸;
• le lien familial entre les parties peut jouer un rôle important dans la détermination du caractère raisonnable des attentes²⁹;
• des épouses détenant des actions pour fins purement fiscales (« income-splitting »), sans rôle actif dans la société, ne peuvent invoquer des « attentes raisonnables » distinctes de celles de leurs conjoints³⁰;
• les « attentes raisonnables » d’un actionnaire ayant acquis ce statut à l’occasion d’un gel successoral peuvent viser la croissance de la société, mais non la participation à sa gestion³¹;
• les actionnaires minoritaires, même dans une société de type familial, ne peuvent faire valoir une attente raisonnable de se faire acheter leurs actions sur demande en l’absence d’engagements contractuels à cet effet³²;
• les « attentes légitimes » du plaignant peuvent limiter la portée du remède obtenu : ce remède ne doit en effet pas lui accorder quelque chose à quoi il n’aurait jamais pu s’attendre, n’eut été de l’oppression³³.

¹² Kelvin Energy Ltd. C. Lee, [1992] 3 R.C.S. 235, page 256, citant PETERSON, Shareholder Remedies In Canada, Butterworths, 1989, p. 18.1.

¹³ Maurice et Paul MARTEL, La compagnie au Québec – les aspects juridiques, Montréal, Éditions Wilson & Lafleur Martel Ltée, feuilles mobiles, Volume 1, paragraphes 31-174.

¹⁴ Op. cit. note 13, paragraphes 31-175.

¹⁵ Op. cit. note 13, paragraphes 31-176.

¹⁶ Op. cit. note 13, paragraphes 31-184.4 à 31-184.11.

¹⁷ BCE Inc. c. Détenteurs de débentures 1976, 2008 C.S.C. 69, jugement, par. 72 et ss.

¹⁸ « (…) il se peut que les rapports entre actionnaires fondés sur des liens familiaux ou des liens d’amitié n’obéissent pas aux mêmes normes que les rapports entre actionnaires sans lien de dépendance d’une société ouverte. » Id. par. 75.

¹⁹ Op. cit., note 13, paragraphes 31-185 à 31-217.

²⁰ Op. cit., note 13, note infrapaginale 317.

²¹ Op. cit., note 13, note infrapaginale 318.

²² Op. cit., note 13, note infrapaginale 320.

²³ Op. cit., note 13, note infrapaginale 324, 325 et 326.

²⁴ Op. cit., note 13, note infrapaginale 330.

²⁵ Op. cit., note 13, note infrapaginale 332.

²⁶ Op. cit., note 13, note infrapaginale 340.

²⁷ Op. cit., note 13, note infrapaginale 344.

²⁸ Naneff c. Con-Crete Holdings Ltd., (1994) 11 B.L.R. (2d) 218 (Ont. C.J.), (1994) 19 O.R. (3d) 691 (Ont. Div. Ct.) et Safarik c. Ocean Fisheries Ltd., (1993) 10 B.L.R. (2d) 246 (B.C. S.C.) et Such c. RW-LB Holdings Ltd., (1994) 11 B.L.R. (2d) 122, (1994) 3 W.W.R. 725 (Alta. Q.B.).

²⁹ Op. cit. note 13, paragraphe 31-177.2 : Sahota c. Basra [1999] O.J. No4186 (Gen. Div.) (gendre – beaupère_; Gleddie c. Gleddie, (2000) 260 A.R. 303 (Q.B.) (plaignant exclu du ranch familial par ses frères); Pelley c. Pelley, (2001) 200 Nfld. & P.E.I.R. 303 (Nfld. S.C.) (frères).

³⁰ Quaglieri c. 374400 Ontario Ltd, (1994) 18 O.R. (3d) 616.

³¹ Benedetti c. North Park Electronics (1980) Ltd. [1997] O.J. No 597 (Gen. Div.), paragraphe 53 confirmé [1997] O.J. No 5244 (Gen. Div.)

³² Miklos c. Thomasfield Holdings Limited, 2001 Carswell Ont. 1303 (S.C.)

³³ Naneff c. Concrete Holdings Ltd 1994 11BLR.

 « À la requête d’un actionnaire, la Cour peut ordonner la liquidation d’une compagnie lorsqu’elle est d’avis que…il est juste et équitable que cette compagnie soit liquidée »³⁴. 

Dans son ouvrage³⁵, Me Paul Martel mentionne que l’interprétation des mots « juste et équitable » a fait l’objet d’un nombre considérable de décisions judiciaires, non seulement au Québec, mais dans les juridictions de common law, où on retrouve aussi cette réalité.

Le facteur « compagnie familiale » peut également jouer un rôle  dans le cadre d’une demande en liquidation judiciaire de la compagnie.

Parmi les motifs « justes et équitables » de liquider une compagnie de type familial, se trouve le fait de cesser, après plusieurs années de services, de permettre à un membre de la famille de participer à l’entreprise³⁶. Dans l’affaire Safarik, l’un des quatre (4) fils actionnaires de la compagnie fut expulsé comme dirigeant, employé et administrateur par décision du père, président. Bien que non abusive ou injuste, puisque justifié par l’intérêt de la compagnie, cette exclusion convainquit la Cour qu’il était équitable de liquider la compagnie. Heureusement, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique s’est ravisée dans l’affaire Safarik, et a finalement choisi de ne pas liquider la compagnie, mais plutôt d’ordonner un achat forcé des actions, par un mécanisme de type shotgun³⁷.

Me Paul Martel estime quant à lui que la compagnie familiale, où les enfants se sont généralement fait donner leurs actions par le père ou la mère, et où ce dernier ou cette dernière s’est réservé le contrôle absolu, est différente d’un « quasi-partnership » (« doctrine de la société ») composé d’associés aux pouvoirs et aux attributs sensiblement égaux³⁸.  Autant le chef de famille peut-il déshériter un ou plusieurs de ses enfants à son bon plaisir, sans que ceux-ci ne puissent s’en plaindre en Cour, autant devrait-il pouvoir exercer l’autorité qu’il s’est expressément réservée et exclure de l’entreprise familiale les enfants qu’il juge nuisibles ou tout simplement non méritants, sans que ce geste ne mène à la liquidation de l’entreprise³⁹.

Je mentionne tout cela car l’esprit derrière ces décisions tenant compte du facteur « compagnie familiale » pourrait facilement être repris contre un actionnaire, détenteur d’actions à dividendes discrétionnaires⁴⁰, qui tenterait d’entreprendre un recours pour oppression ou une demande de liquidation judiciaire de la compagnie dans le cas où il n’est pas satisfait des dividendes qu’il en retire. 

Sans doute le détenteur d’actions privilégiées non-participantes à dividendes discrétionnaires serait malvenu de se plaindre de ne pas recevoir de dividendes si aucune promesse ne lui a été faite en ce sens qui pourrait lui donner une attente raisonnable à recevoir un tel dividende, mais, par contre, tout détenteur d’actions ordinaires participantes, avec ou sans dividendes discrétionnaires, serait en droit de se plaindre advenant que les dividendes versés sur des actions privilégiées à dividendes discrétionnaires nouvellement émises excèdent le montant des bénéfices annuels générés depuis cette émission et viennent empiéter les bénéfices non répartis gagnés avant cette émission.

³⁴ Article 24 de la Loi sur la liquidation des compagnies, L.R.Q., c. L-4; alinéa 214(1)b)(ii) de la Loi canadienne sur les sociétés par actions; en vertu de l’alinéa 214 (1) b) (ii) de cette même loi, le tribunal peut également rendre une ordonnance prononçant la liquidation et la dissolution de la société, s’il constate qu’une convention unanime des actionnaires permet à un actionnaire mécontent d’exiger la dissolution de la société advenant la survenance d’un événement (par exemple, la déclaration d’un dividende discrétionnaire contraire aux ententes?), et que cet événement est survenu.

³⁵ Op. cit. note 13, paragraphe 34-102.

³⁶ Safarik c. Ocean Fisheries Ltd., op. cit., note 28: décision de la Colombie-Britannique.

³⁷ (1996) 25 B.L.R. (2d) 44 (B.C. C.A.). : op. cit., note 13, paragraphe 34-145.

³⁸ Op. cit. note 13, paragraphe 34-146.

³⁹ Op. cit. note 13, paragraphe 34-147.

⁴⁰ Particulièrement si ces actions sont participantes; il serait plus difficile pour le détenteur d’actions privilégiées, non votantes et non participantes, à dividendes discrétionnaires, qui a payé un prix nominal pour ces actions, d’entreprendre avec succès un recours pour oppression ou en liquidation judiciaire sous prétexte qu’on aurait bafoué ses « attentes raisonnables » d’une participation dans la compagnie.

Chaque fois qu’il est porté atteinte aux droits d’un détenteur d’actions, même privilégiées, ce dernier peut bénéficier, soit en vertu des lois corporatives, soit en vertu des statuts constitutifs de la compagnie, de certaines protections : recours au compromis⁴¹, consentement en assemblée extraordinaire d’une proportion (3/4 ou même 4/5) des actionnaires affectés⁴², clauses de protection⁴³, et j’en passe.

⁴¹ Loi sur les compagnies, article 49.

⁴² Loi sur les compagnies, article 123.127 et 123.134; Loi canadienne sur les sociétés par actions, article 176 et article 6(3) : au vote par catégorie se greffe le droit de dissidence, en vertu de l’article 190(2) de la LCSA. Je vous invite à consulter l’ouvrage de Me Martel, op. cit. note 13, aux paragraphes 19-308 et 19-309, pour des tableaux permettant de voir rapidement le consentement de quels actionnaires est requis à différents changements sous la Loi sur les compagnies ou sous la Loi canadienne sur les sociétés par actions.

⁴³ Par exemple, clause restreignant toute sortie de fonds aux détenteurs de certaines catégories d’actions qui auraient pour effet d’empêcher la compagnie de pouvoir racheter les actions détenues par certains actionnaires : ce genre de clause est fréquent dans le cas d’actions dites de « gel », de « roulement » ou de « cristallisation », pour interdire la déclaration de dividendes qui auraient pour effet de rendre la valeur de réalisation de l’actif insuffisante pour effectuer le rachat de ces actions.

Les administrateurs doivent fournir aux actionnaires, au moins une fois par année, lors de l’assemblée annuelle, des renseignements concernant la situation financière de la compagnie⁴⁴.

Ce droit est donnée à tout actionnaire, même celui qui ne vote pas ou ne participe pas dans la reliquat advenant dissolution.

⁴⁴ Loi sur les compagnies, article 98(2)(d); Loi canadienne sur les sociétés par actions, article 155(1)(c).

Le bilan devant être soumis aux actionnaires se doit d’être vérifié par un vérificateur des comptes de la compagnie⁴⁵.

Il est cependant permis aux actionnaires (incluant ceux qui n’ont pas le droit de vote), par résolution unanime, de ne pas nommer de vérificateur⁴⁶. Une telle résolution n’est cependant valable que jusqu’à la prochaine assemblée annuelle des actionnaires. Elle est donc à renouveler à chaque assemblée annuelle.

⁴⁵ Loi sur les compagnies, article 98(2)(c), 113(1) et 123.97; Loi canadienne sur les sociétés par actions, article 162(1).

⁴⁶ Loi sur les compagnies, article 123.98; Loi canadienne sur les sociétés par actions, article 163.

Toute personne intéressée (comprenant les actionnaires ordinaires ou privilégiés) ont accès aux livres relatifs à la structure de la compagnie et aux registres des transferts et des hypothèques. Ces livres et registres sont ouverts à tous, car ils ont un caractère public.  

Il n’en sera pas de même cependant des livres de comptabilité et du registre des procès verbaux, lesquels la compagnie n’est tenue de montrer qu’aux personnes qui ont un rôle à jouer dans l’administration de la compagnie, soit les administrateurs.

Contrairement à la fiducie testamentaire, la fiducie entre vifs doit nécessairement utiliser l’année civile comme exercice financier aux fins du calcul de son revenu⁷⁰.

⁷⁰ Par. 104(2) L.I.R.; art. 647 L.I.: une fiducie est, aux fins de la loi fiscale, réputée être un particulier, ce qui fait que la fiducie a le même exercice financier que le particulier, soit l’année civile. Une fiducie testamentaire a, quant à elle, le choix de son année d’imposition: par. 104(23) L.I.R.; art. 678 L.I.

Une fiducie entre vifs paie un taux uniforme d’impôts équivalant au taux maximum des particuliers⁷¹. Par contre, une fiducie testamentaire paie des impôts aux taux progressifs qui s’appliquent aux particuliers⁷².

⁷¹ Par. 122(1) L.I.R.; art. 768 L.I.

⁷² Par. 117(2) L.I.R.; art. 750 L.I.

Tous les revenus versés à une fiducie entre vifs, de quelque source soient-ils, deviennent du revenu tiré de biens lorsqu’ils sont attribués aux bénéficiaires de la fiducie, à moins que la source de revenus ne jouisse d’une «règle du conduit» en vertu de laquelle la nature du revenu reçu par la fiducie est préservée lorsque ce revenu est versé à un bénéficiaire.

Les principales règles du conduit sont les suivantes:

• les dividendes – un dividende imposable qu’une fiducie reçoit au cours d’une année d’imposition sur une action d’une compagnie canadienne imposable et qu’elle attribue à un bénéficiaire est réputé ne pas avoir été reçu par la fiducie et constituer un dividende imposable sur l’action reçue de la compagnie par le bénéficiaire⁷³;
• les dividendes en capital – un dividende non imposable qu’une fiducie reçoit au cours d’une année d’imposition doit être attribué, dans sa déclaration de revenus produite pour l’année, au bénéficiaire à qui ce dividende est devenu payable⁷⁴;
• gains en capital imposables – les gains en capital imposables nets d’une fiducie que celle-ci attribue à un bénéficiaire dans sa déclaration de revenus pour une année d’imposition sont réputés être, pour ce bénéficiaire, un gain en capital imposable égal à un montant calculé selon une formule précise prévue par la loi⁷⁵.

C’est grâce à la règle du conduit afférente aux gains en capital imposables qu’il est possible pour une fiducie entre vifs de procéder à des attributions aux bénéficiaires, structurées de manière à maximiser l’utilisation des déductions pour gains en capital des bénéficiaires.

⁷³ Par. 104(19) L.I.R.; art. 666 L.I.

⁷⁴ Par. 104(20) L.I.R.; art. 667 L.I.

⁷⁵ Par. 104(21) et 104(21.2) L.I.R.; art. 668, 668.1 et 668.2 L.I.: la formule applicable pour le calcul des gains en capital imposables réputés reçus par le bénéficiaire est différente selon que l’immobilisation dont la disposition a donné lieu aux gains en capital est un bien agricole admissible ou une action admissible de petite entreprise.

Dans le cas où une entreprise est exploitée par l’intermédiaire d’une fiducie, plutôt que d’une compagnie, seule cette fiducie peut prendre avantage des pertes subies par l’exploitation de l’entreprise; les pertes réalisées par une fiducie ne peuvent être attribuées aux bénéficiaires de celle-ci; elles doivent être consommées par la fiducie elle-même. Les pertes sont donc captives de la fiducie jusqu’à ce que celle-ci puisse réaliser des revenus lui permettant de les absorber. D’où d’ailleurs l’ajout dans la loi de mesures permettant à une fiducie de demeurer imposable sur un revenu qu’elle a attribué à un bénéficiaire, de sorte que le bénéficiaire reçoive un chèque pour le montant des revenus qui lui sont attribués alors que la fiducie conserve ce revenu aux fins de sa déclaration de revenus, contre lequel revenu elle pourra appliquer toute perte accumulée⁷⁶.

⁷⁶ Par. 104(13.1) et 104(13.2) L.I.R.; art. 663.1 et 663.2 L.I.

Dans le cas où la fiducie détient des actions d’une compagnie exploitant une entreprise et que, d’autre part, un bénéficiaire de la fiducie détient lui-même le contrôle d’une autre compagnie exploitant une entreprise, il se pourrait que la compagnie que contrôle le bénéficiaire et la compagnie dans laquelle la fiducie détient des actions deviennent «associées» aux fins fiscales, avec, entre autres, pour conséquence que ces deux compagnies devront se partager un seul plafond de 400 000 $ admissible au taux réduit d’imposition pour les revenus d’entreprises exploitées activement au Canada par ces compagnies⁷⁷.

Le même problème d’association de compagnies pourrait également se produire entre une compagnie dont la fiducie détient des actions et toute compagnie contrôlée par le fiduciaire unique de la fiducie.

⁷⁷ Par. 125(1) et 125(3) et al. 256(1)c) L.I.R. ou 256(1)d) L.I.R.; art. 21.20 L.I.

Tout dividende qu’une fiducie entre vifs voudra attribuer à un bénéficiaire mineur sera imposable au taux marginal maximum des particuliers dès le premier dollar⁷⁸. Cette mesure a été adoptée par le législateur pour contrecarrer le fractionnement de revenus avec les enfants de moins de 18 ans.

Notons que certaines sources de revenus peuvent encore échapper à la Kiddie Tax, tels le revenu d’entreprise, le revenu d’intérêts, le revenu d’emploi, les dividendes en capital, le revenu de dividendes provenant d’actions cotées à une Bourse, le gain en capital imposable, etc.

⁷⁸ Art. 120.4 L.I.R.; art. 766.5 et suiv. L.I.

Afin d’éviter que l’imposition de certains biens ne soit différée indéfiniment par le biais d’une fiducie, il y a des règles de disposition périodique visant les biens susceptibles d’une plus-value, tels les immobilisations, les fonds de terre en inventaire et les biens amortissables d’une catégorie prescrite.

Toute inclusion de revenus dans la fiducie découlant de l’application des règles de disposition présumées sera habituellement imposée au niveau de la fiducie⁷⁹.

La période visée par la loi est de 21 ans, de sorte que tous les 21 ans la fiducie est obligée de constater les gains en capital cumulés et de payer l’impôt correspondant sur ces gains. Il est possible d’étaler le paiement de cet impôt sur une période de 10 ans (avec intérêts)⁸⁰.

Pour éviter l’imposition, la fiducie pourrait se liquider et «rouler»⁸¹ les biens qu’elle détient à ses bénéficiaires. L’imposition serait alors retardée jusqu’à ce que ces bénéficiaires disposent eux-mêmes de ces biens.

⁷⁹ Par. 104(4) L.I.R.; art. 653 L.I.

⁸⁰ Par. 159(6.1) L.I.R.; art. 1031.1 (1er al.) et (2e al.) L.I.

⁸¹ Le roulement à la sortie de la fiducie peut ne pas être disponible si la fiducie a été, à un moment quelconque de son existence, une «fiducie avec droit de retour» au sens des paragraphes 75(2) et 107(4.1) L.I.R. et des articles 167 et 691.1 L.I. Voir la section 2.3. plus haut.

Bernard est propriétaire d’une entreprise rentable dont la JVM est actuellement évaluée à 5 M$. Il aimerait que la plus-value future de son entreprise profite aux autres membres de sa famille. Il n’a pas encore identifié officiellement lequel ou lesquels membres de sa famille constitueraient sa relève.

En permettant à une fiducie familiale discrétionnaire de souscrire aux nouvelles actions avec droit de participation émises après qu’il eut échangé les siennes contre des actions privilégiées rachetables à sa demande pour un prix de 5 M$, il se met en position de reporter d’une génération l’impôt sur cette plus-value future qui s’accumulera à compter du jour du gel jusqu’au jour de son décès.

Si, lors du décès de Bernard, les nouvelles actions ordinaires détenues par la fiducie ont une valeur de 2 M$, voilà un montant que Bernard n’aura pas à transmettre à ses descendants par testament, puisque cette valeur appartiendra déjà à ses descendants qui seront les bénéficiaires de la fiducie familiale. Bernard aura ainsi reporté un impôt d’environ 500 000 $, soit l’impôt que sa succession aurait eu à payer sur un gain en capital additionnel de 2 M$.

Dans le cas où l’entreprise exploitée par Bernard serait une entreprise agricole, la question du report d’impôt ne serait pas aussi préoccupante étant donné les dispositions particulières applicables à l’agriculture.

En effet, contrairement aux entreprises autres qu’agricoles dont la disposition doit s’effectuer à la JVM entre personnes liées, l’entrepreneur qui exploite une entreprise agricole peut, de son vivant, transférer à son enfant des biens agricoles ou des actions d’une société agricole familiale sans conséquence fiscale⁸². Aux fins d’un tel transfert à son enfant avec impôt reporté, sont assimilés à un enfant de l’agriculteur son petit-enfant, son arrière-petit-enfant ou une personne qui, avant d’atteindre l’âge de 19 ans, était entièrement à la charge du contribuable et dont le contribuable avait alors la garde et la surveillance en droit ou de fait⁸³.

De plus, l’ARC permet, à certaines conditions, qu’un agriculteur transfère des biens agricoles à une fiducie au profit exclusif d’un enfant mineur et qu’il puisse profiter des mêmes règles qu’un transfert direct à un enfant⁸⁴.

Pour plus de détails sur le transfert libre d’impôts entre générations de biens agricoles, voyez la section 5.1.1. ci-après.

⁸² Par. 73(3) et 73(4) L.I.R.; art. 459 à 462 L.I.

⁸³ Par. 70(10) L.I.R.; s.-par. 451d) «enfants» L.I.

⁸⁴ AGENCE DU REVENU DU CANADA, Bulletin d’interprétation IT-268R4, «Transfert entre vifs de biens agricoles en faveur d’un enfant», 15 avril 1996, par. 13.

Une fiducie est un patrimoine d’affectation autonome et distinct de celui du constituant qui l’a créée, du ou des fiduciaires qui la gèrent et du ou des bénéficiaires pour qui la fiducie est créée⁸⁵.

Ainsi, en théorie, les créanciers du constituant, du ou des fiduciaires ou du ou des bénéficiaires ne pourront s’approprier les biens de la fiducie en règlement de leurs créances à l’encontre de ces derniers. Il est fait mention d’une protection «théorique» des biens détenus par la fiducie parce que, en pratique, plusieurs éléments peuvent faire en sorte que cette protection sera inefficace, sinon complètement ignorée.

Tout d’abord, il y aurait lieu de distinguer, pour l’auteur du gel ou du transfert, entre une fiducie de protection du futur et une fiducie de protection du présent. Puis, nous verrons la protection possible pour les autres bénéficiaires de la fiducie.

⁸⁵ Art. 1261 C.c.Q.

Par fiducie de protection du futur, il faut entendre une fiducie créée pour profiter de la croissance future des biens qu’elle détient. Prenons l’exemple de la fiducie familiale discrétionnaire créée pour souscrire aux nouvelles actions avec droit de participation d’une compagnie, concurremment à l’échange par le détenteur des actions avec droit de participation déjà émises en actions sans droit de participation rachetables à la demande de ce détenteur pour un prix égal à la JVM de la compagnie à la date de cet échange. La fiducie ne participera alors qu’à la plus-value future de la compagnie. La valeur accrue jusqu’au jour du gel demeure la propriété de l’auteur du gel et peut donc être saisie par ses créanciers (à moins que l’auteur du gel ne cherche à la mettre à l’abri en la transférant à une «fiducie pour soi», c’est-à-dire une fiducie dont il sera l’unique bénéficiaire).

Dans le cas d’une fiducie familiale, la protection d’actifs est plus efficace, particulièrement si la fiducie comprend plusieurs bénéficiaires discrétionnaires. Dans une telle situation, quel intérêt aurait le créancier d’un bénéficiaire à tenter de saisir les droits de ce bénéficiaire dans la fiducie? Que pourrait-il en faire? Quelle valeur peut avoir un droit à une participation discrétionnaire dans une fiducie? Les opinions divergent quant à la valeur pouvant être attribuée à une telle participation discrétionnaire. Pour certains, elle n’a aucune valeur. Pour d’autres⁸⁶, il serait déraisonnable de conclure que la JVM de la participation discrétionnaire d’un bénéficiaire dans une fiducie n’a aucune valeur du simple fait qu’elle est difficile à mesurer. En l’absence de directives dans l’acte de fiducie permettant aux fiduciaires de favoriser un bénéficiaire par rapport aux autres, le principe de l’égalité suggérerait que la valeur de la participation de chacun des bénéficiaires dans la fiducie serait approximativement égale. Il va de soi que si les faits permettaient de conclure qu’un bénéficiaire a une moindre chance que les autres de recevoir une participation dans la fiducie, il pourrait être approprié d’escompter la valeur de la participation de ce bénéficiaire et d’augmenter celle des autres.

Remarquez que cette opinion de l’ARC quant à la valeur de la participation d’un bénéficiaire dans la fiducie était en réponse à la question de savoir si l’ajout d’un nouveau bénéficiaire dans une fiducie discrétionnaire entraînerait une disposition de la part des bénéficiaires existants de toute partie de leur participation dans la fiducie. Ce à quoi l’ARC a répondu par l’affirmative et a admis que la difficulté était d’établir la JVM de la participation de chacun des bénéficiaires dans la fiducie.

Le fisc, aux fins de cotisation, peut prétendre à une présumée disposition à la JVM d’une participation dans la fiducie.

Par contre, dans le contexte de la protection d’actifs contre les réclamations des créanciers des bénéficiaires (dont l’auteur du gel dans le cas d’une fiducie réversible), cette opinion de l’ARC ne sera pas d’un grand secours à ces créanciers, car même s’ils saisissaient la participation d’un bénéficiaire débiteur dans la fiducie, ils n’auraient aucun moyen d’exiger quoi que ce soit de la fiducie. Toute remise de revenu ou de capital à un bénéficiaire étant discrétionnaire, les fiduciaires n’auraient qu’à exercer leur discrétion de manière qu’aucun bien ou somme d’argent ne soit remis au bénéficiaire dont la participation est ainsi saisie.

De plus, habituellement, un acte de fiducie prévoit que tout bénéficiaire qui agit par ailleurs à titre de fiduciaire voit son rôle de fiduciaire suspendu advenant sa faillite, et ce, jusqu’à ce qu’il soit libéré de cette faillite.

⁸⁶ AGENCE DU REVENU DU CANADA, interprétation technique 2001-0111303, 27 novembre 2002.

Dans le cas d’une fiducie à laquelle l’auteur transfère des biens lui appartenant, tels une résidence principale, des placements ou tous autres biens, la situation n’est pas la même. En premier lieu, l’auteur devra composer avec le fait que, mis à part quelques «fiducies spéciales⁸⁷ », il n’y aura pas roulement des biens transférés à la fiducie. Il faudra donc pour l’auteur choisir judicieusement les biens qu’il veut transférer à une fiducie familiale. Une résidence principale est toujours un bien qui peut facilement être transféré à une fiducie, même si celle-ci ne permet pas le roulement à l’entrée dans la fiducie, étant donné que le gain en capital sur la disposition d’une résidence principale n’est pas imposé. Des biens dont le coût fiscal est égal à la JVM (des certificats de dépôt, des liquidités, des immobilisations fraîchement acquises) sont d’autres exemples de biens pouvant être transférés à une fiducie familiale. Sinon, l’auteur pourra toujours les «rouler» dans l’une ou l’autre des fiducies spéciales mentionnées ci-dessus.

Des auteurs⁸⁸ soulignent ceci:

« […] peu importe la structure mise en place par l’utilisation d’une fiducie de façon à protéger les actifs d’un contribuable, l’important est de s’assurer que le fonctionnement de cette fiducie soit fait en conformité avec les règles applicables et qu’il y ait clairement une distinction en matière comptable entre le patrimoine du bénéficiaire et le patrimoine de la fiducie. Trop souvent une confusion entre ces patrimoines existe et cette confusion permet aux créanciers du bénéficiaire, ou même du constituant, d’attaquer l’acte de fiducie non pas en regard de sa constitution, mais plutôt sur la base qu’il s’agirait d’une simulation ou d’un prête-nom en faveur du réel bénéficiaire. Dans le cas de résidence personnelle et d’autres biens à usage personnel, cette approche est souvent retenue par les autorités fiscales dans la mesure où les statuts de bénéficiaire et celui de fiducie sont souvent confondus ».

Ces mêmes auteurs soulèvent que la fiducie n’offre pas une protection très efficace à l’égard des réclamations découlant du patrimoine familial ou des régimes matrimoniaux. Les tribunaux québécois mettent souvent les fiducies de côté, lorsqu’il s’agit de résidences familiales ou de régimes matrimoniaux, pour rechercher le réel lien économique entre l’élément d’actif et le conjoint et ramener la valeur de l’élément d’actif dans le patrimoine familial, soit en mettant de côté la fiducie sous divers raisonnements plus ou moins juridiques, soit en considérant que, lors de l’établissement d’une prestation compensatoire, l’enrichissement indu d’un conjoint par la présence d’une fiducie nécessite un réajustement «équitable»⁸⁹.

Les biens qu’un particulier pourrait ainsi transférer à une fiducie seront-ils à l’abri des réclamations de ses créanciers actuels ou éventuels? Des textes détaillés ont été écrits sur le sujet⁹⁰. Aux fins des présentes, soulignons brièvement les écueils que ces auteurs soulèvent.

⁸⁷ Fiducie exclusive en faveur d’un conjoint, fiducie en faveur de soi-même, fiducie mixte au profit de l’époux ou du conjoint de fait, ou, fiducie pour soi: par. 73(1.01) et 73(1.02) L.I.R.; art. 454.1 et 454.2 L.I.

⁸⁸ Serge FOURNIER et Marc FILIBERT, Concepts juridiques choisis à l’intention des comptables et des conseillers financiers, dans Congrès 2008 , Montréal, Association de planification fiscale et financière, 2009.

⁸⁹ Infra , note 28.

⁹⁰  Voir Michel LEGENDRE, L’utilisation de la fiducie à titre de mécanisme de protection des actifs dans un contexte de difficultés financières, (1997), vol. 19, no 1 Revue de planification fiscale et successorale 11-67. Également, voir François MORIN, Investissement et rémunération des promoteurs et des gestionnaires, dans Colloque – Financement nord-américain dans la turbulence – Partie I , 115, Montréal, Association de planification fiscale et successorale, 2001, pp. 22:1-41. Aussi, voir Michel TURCOT, De quelques questions sur l’utilisation des fiducies dans les planifications familiales, dans Congrès 98, Montréal, Association de planification fiscale et financière, pp. 7:78-105, particulièrement aux pages 7:101-103 pour la question de la fiducie et de l’article 160 L.I.R. vue plus loin à la section 4.2.2.2.4.

Si l’auteur d’un transfert de biens à une fiducie cherche à soustraire ses biens de sa faillite prochaine, ce sera sans succès. La Loi sur la faillite et l’insolvabilité⁹¹ permet au syndic du failli de faire annuler une disposition faite par le failli:

• jusqu’à un an avant la faillite (surtout lorsqu’il s’agit d’un transfert fait à titre gratuit);
• jusqu’à cinq ans avant la date de la faillite si le syndic peut prouver qu’en raison de la disposition, le disposant ne pouvait plus payer toutes ses dettes, ou encore que le disposant ne s’était pas défait de ses droits sur ses biens.

⁹¹  L.C. 1992, c. 27, particulièrement à l’article 91 de cette loi.

En vertu du Code civil du Québec⁹², les biens du débiteur sont affectés à l’exécution de ses obligations et constituent le gage commun de ses créanciers.

Ainsi, si le débiteur agit en fraude des droits de ses créanciers en tentant de soustraire ses biens à l’exécution de ses obligations, ses créanciers peuvent exercer des recours, dont l’action en inopposabilité⁹³, sera réputé fait avec l’intention de frauder tout contrat à titre gratuit, même si le cocontractant ignorait ces faits, dès lors que le débiteur est insolvable ou le devient au moment où le contrat est conclu⁹⁴.

⁹² Art. 2644 et 2645 C.c.Q.

⁹³ Art. 1631 C.c.Q.: «Le créancier, s’il en subit un préjudice, peut faire déclarer inopposable à son égard l’acte juridique que fait son débiteur en fraude de ses droits, notamment l’acte par lequel il se rend ou cherche à se rendre insolvable ou accorde, alors qu’il est insolvable, une préférence à un autre créancier.»

⁹⁴ Art. 1633 C.c.Q.

Est un acte criminel, passible d’emprisonnement d’une durée plus ou moins longue (de 2 à 10 ans) selon l’importance de la valeur de l’objet de l’infraction, le fait de «frauder […] toute personne […] de quelques biens, argent ou valeur […]». Est également coupable d’un acte criminel «quiconque, avec l’intention de frauder ses créanciers […] fait don, transport, cession, vente, transfert […] de ses biens⁹⁵  ».

Les conseillers en fiscalité ou tout consultant du contribuable ne doivent pas collaborer impunément avec ce dernier en vue de soustraire ses biens à ses créanciers, car est également une infraction criminelle le fait «d’encourager quelqu’un à commettre une infraction» et de «conseiller à une autre personne de participer à une infraction»⁹⁶.

⁹⁵ Code criminel , L.R.C. (1985), c. C-46 et mod. (ci-après «C.cr.»), art. 380 et 392.

⁹⁶ Art. 21 et 22 C.cr. Voir le texte de M. LEGENDRE, loc. cit. , note 27, qui traite plus longuement de la législation pénale dans le cadre du particulier qui cherche à mettre ses biens à l’abri des réclamations de ses créanciers.

Lorsqu’un contribuable transfère des biens à une personne ayant un lien de dépendance avec lui, alors qu’il a des impôts à payer, le fisc peut réclamer du cessionnaire un montant égal au moins élevé du montant des impôts dus par le contribuable au moment du transfert et de la JVM des biens ainsi transférés au cessionnaire (déduction faite cependant de toute contrepartie donnée par le cessionnaire pour les biens)⁹⁷.

La personne qui effectue le transfert et la personne qui acquiert le bien sont solidairement responsables du paiement des sommes dont l’une et l’autre sont redevables en vertu des lois sur les impôts (la Loi de l’impôt sur le revenu et la Loi sur les impôts) par suite de la disposition⁹⁸. Cette mesure de recouvrement entre les mains du cessionnaire est, comme le mentionne Michel Turcot⁹⁹, une arme particulièrement efficace et populaire chez les autorités fiscales en ce qui a trait au recouvrement des impôts. Les articles 160 L.I.R. et 1034 L.I. confèrent au fisc des pouvoirs importants compte tenu du fait que:

• il n’y a pas de délai de prescription quant à l’application de ces articles¹⁰⁰;
• la personne qui se voit imposer selon ces articles ne peut apporter une défense de diligence, ni remettre le bien qui a engendré son assujettissement;
• le fisc n’a pas à épuiser les autres recours avant de l’utiliser.

Me Michel Turcot souligne que «les conditions habituelles de l’article 160 L.I.R. applicables à tous les particuliers, y compris les fiduciaires, doivent être présentes pour assujettir cette dernière, c’est-à-dire, se trouver en présence d’un transfert qui résulte en l’application des règles d’attribution ou qui a eu pour conséquence de diminuer le patrimoine du contribuable»¹⁰¹.

L’ARC considère que l’article 160 L.I.R. lui permettrait de réclamer à la fiducie les impôts liés à l’attribution qui résulterait du paragraphe 75(2) L.I.R., soit les règles de la fiducie avec droit de retour vues précédemment¹⁰². Ce serait trop beau pour un contribuable de mettre à l’abri ses biens en les transférant dans une fiducie avec droit de retour, laquelle jouirait de tous les revenus générés par les biens transférés, alors que l’auteur du transfert resterait responsable de l’impôt sur ces revenus.

Également, l’article 160 L.I.R. donne à l’ARC le droit de réclamer auprès d’une fiducie qui serait cessionnaire d’un bien les impôts du cédant, si les éléments suivants sont présents:

• il y a eu transfert d’un bien à la fiducie pour une contrepartie moindre que la valeur marchande du bien;
• le cédant a un lien de dépendance avec la fiducie; et
• il y avait existence d’une dette fiscale du cédant pour l’année du transfert ou une année antérieure.

Si la fiducie a payé un montant au cédant pour l’acquisition du bien, elle ne pourrait être tenue responsable que pour la différence entre la valeur marchande du bien acquis et le prix payé. Ainsi, si la fiducie acquiert un bien d’une valeur de 1 000 $ pour une contrepartie de 500 $, elle pourrait se voir réclamer 500 $ en vertu de l’application de cette mesure.

Me Michel Turcot rappelle que le recours de l’ARC contre la fiducie «n’emporterait pas une responsabilité personnelle pour le fiduciaire, mais seulement pour le patrimoine fiduciaire, puisqu’un fiduciaire n’assume pas la responsabilité personnelle envers les tiers lorsqu’il agit dans les limites de ses pouvoirs»¹⁰³.

Étant donné que l’article 160 L.I.R. ne trouve application que lorsque le cédant a un lien de dépendance avec la fiducie, il devient important de déterminer si l’auteur du transfert d’un bien à une fiducie a un lien de dépendance avec cette dernière. Or, un contribuable et une fiducie sont réputés avoir entre eux un lien de dépendance dans le cas où le contribuable a un droit de bénéficiaire dans la fiducie¹⁰⁴. A un droit de bénéficiaire dans une fiducie toute personne qui a le droit – immédiat ou futur, conditionnel ou non ou soumis ou non à l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire par une personne, etc. – à titre de bénéficiaire d’une fiducie de recevoir tout ou partie du revenu ou du capital de la fiducie donné, soit directement de celle-ci, soit indirectement¹⁰⁵.

Me Michel Turcot s’attarde longuement dans son texte sur le lien de dépendance entre une fiducie et divers intervenants¹⁰⁶.

⁹⁷ Par 160(1) L.I.R.; art. 1034 L.I.; Loi sur le ministère du Revenu , L.R.Q., c. M-31 et mod. (ci-après «L.M.R.»), art. 14.4.

⁹⁸ Par. 160(2) L.I.R.; art. 1034.0.0.1 L.I.

⁹⁹ M. TURCOT, loc. cit. , note 27, 7:101.

¹⁰⁰ Par. 160(2) L.I.R.; art. 1035 L.I. et art. 14.5 L.M.R.

¹⁰¹ M. TURCOT, loc. cit. , note 27, 7:102.

¹⁰² AGENCE DU REVENU DU CANADA, Bulletin d’interprétation IT-369R, «Attribution du revenu provenant d’une fiducie à un auteur ou disposant», 12 mars 1990, tel que modifié par le Communiqué spécial du 24 juin 1994, par. 12.

¹⁰³ Art. 1319 C.c.Q.; M. TURCOT, loc. cit. , note 27, 7:103.

¹⁰⁴ Al. 251(1)b) L.I.R.; art. 18 L.I.

¹⁰⁵ Par. 248(25) L.I.R.; art. 7.11.1 L.I.

¹⁰⁶ M. TURCOT, loc. cit. , note 27, 7:97-101.

C’est bien beau pour l’auteur d’un transfert de biens à une fiducie de chercher à protéger ses biens cédés à la fiducie contre les réclamations de ses créanciers, ou encore de protéger les biens détenus par une fiducie contre les créanciers des divers intervenants (constituant, fiduciaires et bénéficiaires) d’une fiducie pendant la période de détention des biens par la fiducie.

Mais qu’en est-il lorsque les biens de la fiducie sont remis à un bénéficiaire? Sont-ils alors insaisissables par les créanciers de ce dernier? Jusqu’à quel point cet objectif d’insaisissabilité est-il réalisable?

La saisissabilité des biens est la règle générale et l’insaisissabilité est l’exception¹⁰⁷.

Retenons qu’une clause d’insaisissabilité dans un acte de fiducie est sans effet, à moins que:

• l’acte en question ne soit fait à titre gratuit (ce qui est habituellement le cas de la fiducie familiale discrétionnaire qui est utilisée dans un contexte de gel de succession);
• la stipulation d’insaisissabilité ne soit temporaire ni justifiée par un intérêt sérieux et légitime¹⁰⁸.

Néanmoins, le bien demeure saisissable par un créancier postérieur à la donation, avec la permission d’un juge et pour la portion que ce dernier détermine¹⁰⁹.

En plus des biens expressément stipulés insaisissables, sont également insaisissables les provisions alimentaires adjugées en justice, de même que les sommes ou pensions données ou léguées à titre d’aliments, encore que le titre qui les a constituées ne les ait pas déclarées insaisissables; elles peuvent néanmoins être saisies pour dettes alimentaires¹¹⁰.

Ainsi, un bien demeure saisissable par un créancier alimentaire, sans la permission du tribunal et sans égard même à la date de naissance de la créance alimentaire. Mais qu’entend-on par «dette alimentaire»?

Ce n’est pas parce qu’il est question d’aliments qu’il faut se limiter uniquement à des choses comestibles. Le mot «aliment» dans son sens juridique signifie les choses indispensables à la subsistance d’une personne¹¹¹. Ainsi, les dettes alimentaires sont «toutes celles qui ont été encourues pour assurer les besoins et la conservation de la vie: la nourriture; le logement; les vêtements; l’entretien; l’instruction; les frais de médecin, chirurgien, pharmacien, d’hôpital, de garde-malade; l’ameublement indispensable [p…]»¹¹².

Chose primordiale, toute stipulation d’insaisissabilité n’est opposable aux tiers que si elle est publiée au registre approprié¹¹³. Le registre approprié est:

• pour un bien meuble: le Registre des droits personnels et réels mobiliers (ci-après «RDPRM»);
• pour un immeuble: le Registre foncier de la circonscription foncière où est situé l’immeuble en question¹¹⁴.

Il est donc important, chaque fois qu’un acte de fiducie entre vifs est signé, de publier au RDPRM ou au Registre foncier l’existence de la clause d’insaisissabilité contenue à l’acte de fiducie.

L’inscription au RDPRM de la clause d’insaisissabilité se fait en faveur des bénéficiaires connus, en inscrivant leur nom et leur date de naissance. Si la fiducie prévoit, parmi la liste de ses bénéficiaires, les enfants et petits-enfants nés et à naître de l’auteur du gel, en plus d’une publication immédiate en faveur des bénéficiaires déjà nés, il ne faudra pas oublier de mettre à jour cette publication de temps à autre, chaque fois que naîtra un nouveau bénéficiaire.

¹⁰⁷ Pour plus de détails sur cette question de l’insaisissabilité, voir Marc JOLIN, Les impôts sur le revenu et le décès , t. 2, Montréal, Association de planification fiscale et financière, novembre 2004, feuilles mobiles, partie III, titre 1, chapitre 9, sections 1-12.

¹⁰⁸ Art. 2649 C.c.Q.

¹⁰⁹ Code de procédure civile, L.R.Q., c. C-25 (ci-après «C.p.c.»), art. 553, al. 3.

¹¹⁰ Art. 553, al. 4 C.p.c.

¹¹¹ Fortier c. Miller , (1943) R.S.C. 470, 483.

¹¹² Pierre CIOTOLA, «La saisissabilité des biens donnés ou légués à titre insaisissable», (1975), vol. 77 Revue du Notariat 499 et suiv.

¹¹³ Art. 2649 C.c.Q. in fine .

¹¹⁴ Art. 2970 C.c.Q.

Une fiducie, qu’elle soit de type testamentaire ou de type entre vifs, est reconnue par les autorités fiscales comme étant un particulier qui fera sa propre déclaration de revenus en y déclarant annuellement ses propres revenus. En fonction de l’actif contenu dans la fiducie, il pourra y avoir du revenu de loyers, d’intérêts, d’entreprises, de dividendes, du gain en capital ou autres. Un élément fiscal très intéressant de la fiducie est la possibilité, sur décision des fiduciaires, que la fiducie attribue tout ou partie de ses revenus aux bénéficiaires du revenu, lesquels devront s’imposer sur les revenus attribués selon leur propre taux d’imposition.

Pour ce faire, le revenu doit être véritablement payé ou devenu payable aux bénéficiaires. Une résolution des fiduciaires devra faire état des revenus répartis aux bénéficiaires dans l’année d’imposition où ils ont été gagnés par la fiducie. Généralement, la répartition à l’un ou l’autre des bénéficiaires, en tout ou en partie, est une décision discrétionnaire des fiduciaires. Pour qu’il y ait attribution des revenus aux fins d’imposition entre les mains des bénéficiaires, les revenus doivent être réellement payés ou devenus payables¹¹⁵. Les mots «payés» ou «payables» signifient¹¹⁶:

• soit qu’un chèque ait été transmis aux bénéficiaires;
• soit qu’une dépense ait été engagée par les fiduciaires au profit des bénéficiaires;
• soit qu’un billet exigible à demande ait été émis en faveur des bénéficiaires, ce qui en résulte d’un droit acquis aux bénéficiaires.

Le tableau qui suit présente un exemple de fractionnement simple de dividendes déterminés ou ordinaires avec un seul enfant. L’économie d’impôt serait substantielle si plusieurs enfants étaient bénéficiaires.

¹¹⁵ S.-al. 104(6)b)(i) L.I.R.; par. 657a) L.I., art. 657.1 L.I.

¹¹⁶ AGENCE DU REVENU DU CANADA, Bulletins d’interprétation IT-286R2, «Fiducies – Sommes payables», 8 avril 1988; IT-381R3, «Fiducies – Gains et pertes en capital et transfert de gains en capital imposables à des bénéficiaires», 14 février 1997.

Tel qu’il a été vu précédemment, une fiducie a la faculté d’attribuer tout ou partie de ses revenus aux bénéficiaires aux fins d’imposition. Ainsi, lorsque la fiducie réalise un gain de capital soit: à la vente de ses actions ou lors d’une disposition présumée en raison de la règle fiscale afférente au 21e anniversaire de la fiducie, il est possible de fractionner le gain de capital sur plusieurs contribuables bénéficiaires.

Les fiduciaires exerceront leur discrétion quant à l’attribution du gain en capital imposable envers les bénéficiaires du revenu de la fiducie, et ce, qu’ils soient mineurs ou majeurs, grâce à la mise en place d’une fiducie familiale discrétionnaire. Pour ce faire, il faut d’abord que l’acte de fiducie y définisse au moins le gain de capital imposable comme étant un revenu pour la fiducie puisque, du point de vue civil, tout gain de capital est considéré comme étant du capital pour la fiducie, selon l’article 909 C.c.Q. En lieu et place de cette définition, plusieurs actes de fiducie familiale contiennent une panoplie de pouvoirs qui permettent aux fiduciaires de déterminer du gain en capital imposable comme étant du revenu. Ainsi, l’imposition du gain de capital sera dirigée vers les bénéficiaires, lesquels déclareront ce même gain en capital imposable dans leurs déclarations de revenus et utiliseront leur propre exemption de 750 000 $. Puisque le gain en capital imposable est attribué à titre de revenu, il devra, bien entendu, être payé ou rendu payable aux bénéficiaires au moyen d’un billet exigible à demande. Dans les faits, chacun des bénéficiaires aura droit de recevoir de la fiducie un bénéfice d’au moins 375 000 $. Il existe une exception à cette obligation de rendre ce revenu payé ou payable, il s’agit de l’exercice par les fiduciaires du choix du bénéficiaire privilégié¹¹⁷, ce choix n’est possible que pour les bénéficiaires handicapés. La seconde exception est relative à un type de fiducie appelée «fiducie au profit d’un mineur» dont les conditions strictes¹¹⁸ ont pour effet de permettre que les revenus, bien que non payés ni payables, soient imposés entre les mains du bénéficiaire qui serait mineur. »

¹¹⁷ Par. 104(14) L.I.R.; art. 659 L.I.

¹¹⁸ Par. 104(18) L.I.R.; art. 664 L.I.

Lorsqu’un chef d’entreprise (ci-après «auteur de la transmission») envisage de passer le flambeau à d’autres personnes, il sera porté à d’abord favoriser les personnes les plus proches de lui, tels ses enfants ou encore ses employés-clés.

Le conjoint de l’auteur pourrait aussi être envisagé comme bénéficiaire de la transmission de son entreprise, mais à quoi cela servirait-il si le conjoint est à peu de chose près du même âge que l’auteur? En effet, lors d’une transmission d’entreprise, dans un contexte de planification successorale, l’auteur cherche à reporter des impôts, en permettant que, de son vivant, la croissance future de son entreprise s’accroisse sur la tête de ses enfants. Toute la plus-value ainsi accrue sur la tête des enfants n’aura plus à faire l’objet d’un legs testamentaire en leur faveur, tel que cela aurait été le cas s’il en avait gardé la propriété jusqu’à son décès, réduisant d’autant l’impôt à son décès sur cette valeur déjà transmise à l’autre génération avant son décès.

Lorsque l’auteur se sent prêt à procéder à la transmission de son entreprise, est-il déjà en mesure de bien identifier les bénéficiaires de cette transmission?

Si la transmission doit s’effectuer en faveur de ses enfants et/ou de certains employés-clés, l’auteur est-il certain que ceux en faveur de qui il envisage de transmettre son entreprise sont les seuls que cela pourrait intéresser?

L’auteur a-t-il des enfants plus jeunes qui n’ont pas encore terminé leurs études ou qui n’ont pas encore fait connaître leur intention de s’impliquer activement dans l’entreprise?

Si l’auteur envisage de permettre à un employé-clé d’être intégré à l’entreprise lors de la transmission, s’est-il assuré que cet employé-clé a les compétences et la personnalité requises pour mériter ce privilège? Avoir une personne à son emploi et avoir cette même personne comme partenaire d’affaires sont deux choses bien différentes. Y aurait-il d’autres employés, moins flamboyants, mais tout aussi talentueux, que l’entreprise gagnerait à intéresser?

Si les bénéficiaires de la transmission, qu’il s’agisse d’enfants ou d’employés-clés, ont été correctement identifiés et qu’on ne s’attend pas à ce qu’il y en ait d’autres à court ou moyen terme, il n’y a pas d’inconvénient à procéder à une transmission permettant une participation directe de ces bénéficiaires dans l’entreprise.

Si, par contre, l’auteur a certaines hésitations quant au choix définitif du ou des bénéficiaires de la transmission, la fiducie entre vifs peut devenir l’outil idéal pour rassurer l’auteur. Il suffira de créer une fiducie pour détenir les nouvelles actions avec droit de participation de l’entreprise faisant l’objet de la transmission et de prévoir comme bénéficiaires de cette fiducie toutes les personnes susceptibles de pouvoir être intéressées à l’entreprise. L’auteur du gel se réservera habituellement, à titre de fiduciaire principal de la fiducie, la faculté d’élire le ou les bénéficiaires à qui les biens de la fiducie seront éventuellement remis. À défaut par l’auteur du gel d’exercer une telle faculté d’élire et si ce dernier veut éviter que cette discrétion ne soit exercée par le ou les autres fiduciaires de la fiducie, il sera bon que l’acte de fiducie établisse, par défaut, une formule quelconque de détermination du ou des bénéficiaires, choisis parmi la liste des bénéficiaires, qui auront droit de recevoir, lors de la liquidation de la fiducie, les biens détenus par celle-ci.

L’auteur de la transmission aura toute latitude pour déterminer, dans l’acte de fiducie, les critères que les fiduciaires devront retenir pour procéder à la distribution des biens en fiducie.

Veut-on prendre en considération la collaboration des bénéficiaires dans l’entreprise: Y sont-ils actifs à plein temps? À temps partiel? Montrent-ils un intérêt marqué pour l’entreprise? Lequel ou lesquels des bénéficiaires ont fait preuve d’un bon jugement dans les situations difficiles? Lequel ou lesquels possèdent les connaissances ou les aptitudes appropriées pour bien prendre en main la direction de l’entreprise?

Il est bien certain que si les critères de sélection sont trop subjectifs, les fiduciaires choisis par l’auteur devront être triés sur le volet et avoir toute la confiance de l’auteur pour leur discernement. Le travail des fiduciaires sera d’autant plus facilité qu’il sera possible d’intégrer des facteurs plus factuels de détermination des bénéficiaires dans l’acte de fiducie, tels l’âge des bénéficiaires, le fait qu’ils travaillent ou non pour l’entreprise, leur niveau de formation scolaire ou professionnelle, etc.

Peut-être l’auteur de la transmission a-t-il réglé son problème de détermination des bénéficiaires de la transmission, mais il n’est pas dit qu’il est par ailleurs fixé quant au partage de la participation de ceux-ci dans l’entreprise.

L’auteur veut-il s’assurer qu’un bénéficiaire aura le contrôle de l’entreprise pour éviter tout conflit avec les autres bénéficiaires?

Inutile de s’encombrer d’une fiducie entre vifs, si les bénéficiaires sont bien identifiés, que sont également connus leurs capacité, connaissances, tempérament et autres qualités et défauts, et que l’auteur peut dès maintenant fixer avec confiance le pourcentage de participation pour chacun des bénéficiaires identifiés. Il suffit alors de permettre à ces bénéficiaires de souscrire au nombre d’actions ou d’acquérir la participation nécessaire pour leur donner le pourcentage de participation établi par l’auteur.

Dans le cas contraire, s’il est trop tôt pour arrêter ce choix, la fiducie entre vifs sera de nouveau le véhicule de prédilection pour permettre d’amorcer dès maintenant la transmission de l’entreprise, tout en remettant à plus tard la détermination de la participation de chacun dans celle-ci.

Lorsque le leader naturel parmi les bénéficiaires se sera fait connaître et que son leadership aura été reconnu par les autres, il sera plus facile de procéder à un partage des actions détenues en fiducie, qui sera à la satisfaction de tous et ne créera pas de conflits entre les bénéficiaires parmi lesquels les actions seront réparties.

Ici encore, l’acte de fiducie devra tenter d’établir les critères sur lesquels les fiduciaires devront se baser pour effectuer le partage des actions détenues par la fiducie entre les bénéficiaires.

L’auteur est-il bien certain qu’il est prêt à procéder à la transmission de son entreprise? Changerait-il d’idée s’il apprenait que le ou les bénéficiaires pressentis pour tirer avantage de cette transmission ne se montrent pas à la hauteur des attentes de l’auteur? L’attitude des bénéficiaires prive-t-elle l’auteur de tout plaisir de faire fructifier en leur faveur la plus-value de l’entreprise faisant l’objet de la transmission?

L’état de fortune de l’auteur s’est-il détérioré à un point tel qu’il veuille de nouveau participer à l’essor de l’entreprise? La situation matrimoniale de l’auteur a-t-elle changé? Un divorce et un partage de ses avoirs ou un remariage et de nouvelles obligations nécessitent-ils le besoin d’un renouvellement de son enrichissement?

De nouvelles dispositions législatives remettent-elles en question la transmission, qu’elle soit totale ou partielle, de l’entreprise aux bénéficiaires?

Quelles que soient la ou les raisons pouvant amener l’auteur à regretter ou à repenser à la finalité de la transmission de son entreprise, la fiducie entre vifs peut de nouveau être la solution à ce problème.

Il suffirait, dans la création de la fiducie, d’ajouter l’auteur parmi la liste des bénéficiaires de celle-ci. Et si la distribution des biens de la fiducie est discrétionnaire, c’est-à-dire qu’elle est laissée à l’entière discrétion des fiduciaires, si besoin est, ceux-ci pourront décider de remettre tout ou partie des biens en fiducie à l’auteur plutôt qu’aux autres bénéficiaires et ainsi renverser la transmission, en totalité ou en partie.

Une telle fiducie discrétionnaire, aussi appelée «fiducie réversible», permet le dégel successoral dans le cas d’une transmission d’entreprise familiale. Elle permet même un dégel rétroactif, c’est-à-dire qu’elle remet entre les mains de l’auteur toute la plus-value de l’entreprise, même celle accumulée pendant la durée de la fiducie. En effet, sous réserve de ce qui suit, les biens qui seraient remis à l’auteur lors de la liquidation de la fiducie lui seraient remis à un coût fiscal équivalant à celui de la fiducie pour ces biens lors de leur acquisition initiale par celle-ci, plutôt qu’à la juste valeur marchande (ci-après «JVM») de ceux-ci à la date de liquidation de la fiducie. Autrement dit, il y a «roulement» des biens qui sont en fiducie entre les mains du bénéficiaire à qui ils sont remis et l’impôt sur la plus-value de ces biens est retardé jusqu’au jour où le bénéficiaire dispose de ceux-ci.

Ce roulement n’est cependant pas possible dans le cas d’une «fiducie avec droit de retour», c’est-à-dire une fiducie dont les biens peuvent:

• soit revenir à la personne de qui ces biens ont été reçus par la fiducie;
• soit être transportés à des personnes devant être désignées par la personne de qui les biens ont été reçus par la fiducie, après la création de celle-ci;
• soit que, du vivant de cette personne, il ne puisse être disposé des biens qu’avec son consentement ou suivant ses instructions¹¹⁹.

Si le roulement n’est pas permis, lorsque la fiducie prendra fin et que les actions détenues par elle seront distribuées aux bénéficiaires, la fiducie sera réputée avoir disposé de ces actions et avoir reçu un produit de disposition égal à la JVM des actions à ce moment. L’impôt sur la plus-value accrue sur les actions sera dès lors exigible dans la fiducie.

Les fiscalistes laissent facilement miroiter à l’auteur du gel la possibilité de renverser un gel de succession comme il est mentionné précédemment. Mais, du point de vue juridique, la mise en application d’un tel dégel n’est pas aussi évidente, particulièrement dans le cas où l’auteur du gel, en plus d’être bénéficiaire de la fiducie, en est également l’un des fiduciaires. Le fait pour l’auteur du gel d’être à la fois bénéficiaire et fiduciaire de la fiducie n’est pas sans entraîner des conséquences légales auxquelles l’auteur du gel doit se soumettre, comme il est plus amplement décrit ci-après. »

¹¹⁹ Loi de l’impôt sur le revenu , L.R.C. (1985), 5e supp., c. 1 et mod. (ci-après «L.I.R.»), par. 75(2) et 107(4.1); Loi sur les impôts , L.R.Q., c. I-3 et mod. (ci-après «L.I.»), art. 167 et 691.1.