Martel Cantin, avocats
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Guide du philanthrope

Guide du philanthrope

Par: Thierry L. Martel, avocat, m. fisc.

À jour le 1er novembre 2012


De nombreux professionnels choisissent de donner de leur temps pour des causes qui leur tiennent à cœur. Cette implication bénévole peut prendre plusieurs formes, incluant celle de siéger sur le conseil d’administration d’un organisme sans but lucratif constitué en personne morale.

Lorsqu’un individu accepte de siéger sur le conseil d’administration d’un organisme, cela emporte un lot de devoirs et responsabilités. L’objectif de ce texte et d’établir des balises à suivre et les incontournables fiscaux à connaître pour toute personne qui souhaite se lancer dans ce type d’aventure afin d’éviter que l’expérience altruiste ne vire au cauchemar.


Notions légales

Au Québec, les organismes sans but lucratif peuvent être constitués en personne morale en vertu de l’une ou l’autre de deux lois : la Loi sur les corporations du Québec, Partie III (ci-après « L.c.Q. ») ou la Loi sur les corporations canadiennes, Partie II (ci-après « L.c.c. »). Depuis son entrée en vigueur, le 17 octobre 2011, la nouvelle Loi canadienne sur les organisations à but non lucratif (ci-après « L.c.o.b.n.l. ») s’applique aux corporations constituées sous le régime fédéral et aux corporations prorogées sous ce régime. Les corporations constituées sous le régime de la Partie II de la Loi sur les corporations canadiennes auront trois ans pour se proroger sous le régime de la nouvelle loi à défaut de quoi elles seront dissoutes. Nous ne traiterons pas ici des différences entre la loi provinciale ou l’une ou l’autre des lois fédérales. L’objectif est de comprendre le fonctionnement général d’une corporation sans but lucratif afin de mieux cerner le mandat d’un philanthrope qui agit à titre d’administrateur.


Principales caractéristiques des corporations sans but lucratif

D’abord, les corporations sans but lucratif se distinguent des sociétés par actions en ce qu’elles n’ont pas de capital-actions. Elles sont plutôt constituées afin de regrouper des membres, non des actionnaires, dans un but similaire ou proche de ceux qui apparaissent dans une liste et pour la réalisation d’un objet autre que celui de faire un profit. Le but est l’objet (« purpose ») de la corporation et des pouvoirs sont donnés à la corporation pour lui permettre d’atteindre ses buts. Ces objets et pouvoirs sont décrits aux documents constitutifs de la corporation sans but lucratif. Le premier geste à poser par un nouvel administrateur est de demander à voir les documents constitutifs de la corporation afin de mieux saisir le mandat donné au conseil d’administration. En effet, le conseil d’administration gère les activités et les affaires internes de la corporation et en surveille la gestion, dans les limites et en fonction des objets prévus aux statuts.


Règles de régie interne

La loi prévoit plusieurs règles générales de régie interne qui peuvent être assouplies par l’adoption des règlements généraux de la corporation. Ces règlements prévoient la description des catégories de membres et leurs différents pouvoirs, ainsi que les règles de fonctionnement de leurs assemblées. Ils prévoient aussi le fonctionnement du conseil d’administration précisant le cens d’éligibilité à un poste d’administrateur, la durée des mandats, la description des postes de dirigeants, le quorum requis pour la tenue d’assemblées, etc. La connaissance de ces règles est essentielle à la bonne gouvernance de la corporation. Le philanthrope administrateur doit prendre connaissance de ces règles qui encadrent les éléments plus techniques de son implication.


Droits des membres

Les membres ont droit à l’égalité, soit à un traitement égal entre eux, sous réserve des distinctions qui pourraient être prévues aux règlements. Ils ont droit au respect des Lettres patentes et des règlements, signifiant que le conseil d’administration doit respecter le cadre qui lui est imposé par ces documents dans ses interactions avec les membres. Par ailleurs, les membres ont un droit dans l’administration, puisqu’ils élisent les administrateurs et peuvent les destituer. Les membres ont droit à l’information en consultant les livres et registres de la corporation, excluant le registre des procès-verbaux qui est réservé à la consultation exclusive des administrateurs. Les membres ont également le droit de recevoir les états financiers de la corporation et choisissent de nommer ou non un vérificateur. Finalement, les membres ont des droits dans les changements importants et doivent ratifier certaines des décisions du conseil d’administration pour en maintenir la validité (changement du siège social, des objets et pouvoirs, des règlements généraux, etc.).


Faits particuliers relatifs au conseil d’administration


Devoirs et obligations des administrateurs

Les administrateurs sont tenus d’agir personnellement et ils ne peuvent sous-déléguer les pouvoirs qui leur ont été délégués par la loi. Ainsi, la maxime delegatus non potest delegare s’applique en droit des corporations, bien que ce principe souffre de deux exceptions : la délégation de pouvoirs aux dirigeants de la corporation et celle au comité exécutif. Les administrateurs doivent, dans l’exercice de leurs fonctions, respecter les obligations que la loi, l’acte constitutif et les règlements leur imposent et agir dans les limites des pouvoirs qui leur sont ainsi conférés.


Devoir de prudence et de diligence

Le Code civil du Québec impose aux administrateurs le devoir d’ « agir avec prudence et diligence » dans l’exercice de leurs fonctions (art. 322 et 2138 C.c.Q.). En général, les administrateurs doivent agir avec le soin, la diligence et la compétence dont ferait preuve, en pareilles circonstances, une personne prudente. Ces devoirs de prudence et de diligence sont fondés sur le rôle de mandataire de la corporation qu’occupent les administrateurs.

Comme l’indique l’auteur Paul Martel, « les devoirs de prudence et de diligence imposés par la loi aux administrateurs ne leur imposent pas d’être compétents ou habiles, mais de faire de leur mieux avec la compétence et le sens des affaires qu’ils ont; ils leur imposent aussi d’agir avec diligence pour se prémunir contre leurs propres imperfections, en recherchant l’aide de conseillers qualifiés, ou du moins semblant l’être, si requis ». Ces devoirs des administrateurs s’exercent envers la corporation et non les membres, de sorte qu’elle peut poursuivre l’administrateur en dommages si elle subit un préjudice par suite de violation de ces devoirs. Pour s’acquitter de son devoir de diligence, le philanthrope administrateur doit faire de son mieux en fonction de ses aptitudes et compétences, se préparer et participer aux délibérations du conseil d’administration et, si nécessaire, s’assurer que le mandat du conseil est clair eu égard aux objets et pouvoirs de la corporation.


Devoir d’honnêteté et de loyauté

Dans le cadre de leur obligation d’agir de bonne foi, les administrateurs sont tenus d’agir avec « honnêteté et loyauté dans l’intérêt de la personne morale » (Art. 322 C.c.Q.). Ainsi, l’administrateur doit agir dans le seul intérêt de la corporation, sans se placer en conflit d’intérêts. Dans le but de s’acquitter de son devoir d’honnêteté et de loyauté, le philanthrope administrateur doit divulguer tout conflit d’intérêt aussitôt que possible et s’assurer de ne pas faire partie du processus décisionnel, le cas échéant, notamment en évitant de participer à la délibération et au vote lorsqu’il est dans une situation de conflit.


La responsabilité des administrateurs


Introduction

Il existe deux types de responsabilité des administrateurs, la responsabilité statutaire stipulée dans une loi, telle la Loi de l’impôt sur le revenu, et la responsabilité de droit pour les dommages résultant des manquements à leurs devoirs et pour ceux résultant de leurs fautes.


Exemples de responsabilité statutaire

Les administrateurs d’une corporation peuvent être tenus responsables de plusieurs manquements aux obligations de la corporation. Par exemple, selon le régime fédéral les administrateurs de la corporation sont solidairement responsables envers ses employés, jusqu'à concurrence de six mois de salaire, du « salaire » ou des « dettes liées aux services » pour services rendus à la corporation pendant leur administration (Art. 99 L.c.c.). Au Québec, les administrateurs seront tenus personnellement responsables s’ils procèdent à la dissolution de la corporation sans le paiement des dettes ou le consentement préalable des créanciers (Art. 29 Lc.Q.) ou s’ils refusent de donner accès aux livres et registres à une personne qui y a droit (Art. 108 L.c.Q.).

Il est important de noter qu’un administrateur présent à une réunion du conseil d’administration est réputé avoir acquiescé à toutes les résolutions adoptées et à toutes les mesures prises sauf s’il a clairement manifesté sa dissidence par avis écrit ou à même le procès-verbal de la réunion. En vertu de la loi fédérale, Il en va de même si l’administrateur est absent. Ainsi, l’administrateur qui n’est pas en accord avec une décision prise par le conseil doit voter contre et s’assurer que sa dissidence est bien consignée au procès-verbal. En cas d’absence, l’administrateur devrait faire parvenir un avis de dissidence par courrier recommandé au siège de la corporation.


Responsabilité statutaire fiscale

Toute corporation qui verse un salaire ou produit des fournitures taxables devient un percepteur pour l’État. Dans ce contexte, les administrateurs d’une corporation qui omet de retenir à la source l’impôt sur le salaire des employés ou autres contributions de l’employeur ou qui omet de remettre ces sommes aux autorités sont solidairement responsables, avec la corporation, de son paiement. Il en va de même pour la perception et la remise des taxes à la consommation. Le but de ces dispositions est de permettre au gouvernement de recouvrer des sommes d’argent qu’il ne serait autrement pas possible de recouvrir directement auprès des corporations lorsque ces dernières deviennent insolvables.

Cette responsabilité est fixée diverses lois fiscales. Ainsi, l’article 227.1 de la Loi de l’impôt sur le revenu prévoit la responsabilité solidaire des administrateurs avec la société, lorsque celle-ci fait défaut d’effectuer ou de remettre des retenues à la source prévue à cette loi, soit les retenues de l’impôt fédéral sur le salaire des employés et d’autres impôts plus particuliers.

D’autres lois prévoient le même type de responsabilités, tels que le paragraphe 323(1) de la Loi sur la taxe d’accise en ce qui concerne la perception pour le compte du fisc de la taxe sur les produits et services, l’article 21.1 du Régime de pensions du Canada en ce qui concerne les cotisations à ce régime (sauf au Québec où ce régime est substitué par la Régie des rentes du Québec) et l’article 46.1 de la Loi sur l’assurance-emploi. Au Québec, le législateur dispose des mêmes outils avec l’article 24.0.1 de la Loi sur l’administration fiscale qui prévoit la responsabilité solidaire des administrateurs lorsque la société fait défaut de remettre les retenues à la source à l’État.


Le moyen de défense : la diligence raisonnable

Les administrateurs peuvent s’exonérer de la responsabilité des retenues à la source non remises par la société en utilisant la défense de « diligence raisonnable » prévue notamment au paragraphe 227.1(3) LIR.

Une disposition semblable existe dans chacune des lois mentionnées ci-dessus prévoyant la responsabilité des administrateurs en cas de défaut de percevoir ou remettre des sommes à l’État.

La défense de diligence raisonnable (« due diligence ») prévoit que les administrateurs peuvent éviter d’engager leur responsabilité personnelle s’ils ont agi avec prudence et diligence dans l’exercice de leurs fonctions. Ce concept de prudence et diligence dans l’exercice des fonctions a beaucoup évolué dans les dernières années, puisque les tribunaux ont dû s’y pencher à plusieurs reprises d’un point de vue du droit corporatif, ce qui a modifié le critère d’un point de vue fiscal.


Évolution de l’interprétation jurisprudentielle

Récemment, la Cour d’appel fédérale dans La Reine c. Buckingham (2011 CAF 142) est venue préciser la norme d’interprétation applicable afin d’évaluer si un administrateur a fait preuve de diligence raisonnable à l’égard des remises. Avant cette décision, une certaine incertitude planait.

En effet, la Cour d’appel fédérale, dans Soper c. Canada (97 DTC 5407), notait que la norme de prudence énoncée au paragraphe 227.1(3) LIR était fondamentalement souple. On pouvait donc distinguer les administrateurs professionnels et expérimentés des administrateurs bénévoles et débutants. La norme n’était pas purement objective ou subjective, mais entre les deux. Ainsi, l’arrêt Soper indiquait l’élément « objectif » était représenté par la notion de la personne raisonnable alors que l’élément « subjectif » était lié aux considérations individuelles de l’administrateur comme sa compétence et l’idée de "circonstances comparables". Il s’agissait de la norme « objective subjective ». La Cour permettait ainsi d’aborder la défense de diligence raisonnable de manière différente entre administrateurs d’une même corporation en tenant compte de leurs connaissances personnelles et de leur expérience, ainsi que du contexte de la corporation visée.

Plus tard, la Cour suprême du Canada a invalidé cette interprétation en instaurant la norme « objective » dans Magasins à rayons Peoples inc. (Syndic de) c. Wise (2004 CSC 68). Cette nouvelle norme écartait le principe selon lequel la gestion d’une corporation par un administrateur devait être jugée en fonction des compétences, connaissances, expériences et aptitudes de ce dernier. Il fallait plutôt considérer les éléments factuels du contexte dans lequel évoluait l’administrateur en question, sans égard pour ses attributs individuels.

Jusqu’à tout récemment, la Cour fédérale d’appel n’appliquait pas la norme « objective » adoptée par le Cour suprême du Canada et continuait d’utiliser la norme « objective subjective » qu’elle avait élaborée près d’une dizaine d’années plus tôt. L’arrêt Buckingham, sous la plume du juge Mainville met un terme à cette dichotomie :

« des normes plus strictes empêchent aussi la nomination d’administrateurs inactifs choisis pour l’apparence ou qui ne remplissent pas leurs obligations d’administrateurs en laissant aux administrateurs actifs le soin de prendre les décisions. Par conséquent, une personne nommée administrateur doit activement s’acquitter des devoirs qui s’attachent à sa fonction, et il ne lui sera pas permis de se défendre contre une allégation de malfaisance dans l’exécution de ses obligations en invoquant son inaction ».

Cela dit, le juge Mainville indique que la norme « objective » n’empêche pas que l’on tienne compte des circonstances propres à un administrateur. Il note que « ces circonstances doivent être prises en compte, mais elles doivent être considérés au regard de la norme objective d’une "personne raisonnablement prudente" ».


La défense de diligence raisonnable : conclusion

Essentiellement, pour être exonéré de sa responsabilité, l’administrateur doit démontrer qu’il a fait des efforts concrets pour s’assurer que la corporation faisait ses retenues et remises fiscales, par exemple en déposant ses sommes dans un compte bancaire distinct. L’administrateur ne peut pas uniquement se fier à une autre personne et il n’est pas suffisant de corriger la situation, il faut prévenir le manquement.

Afin de bénéficier de ce moyen de défense, ou plutôt d’éviter d’engager sa responsabilité a priori, l’administrateur doit obtenir de la part des dirigeants de la corporation une confirmation du paiement des salaires et indemnités de vacances des employés, des remises des retenues à la source ou autres taxes perçues par la corporation. En cas de désaccord avec une décision prise par le conseil d’administration à cet égard, il faut clairement manifester sa dissidence de manière décrite précédemment. Finalement, si l’administrateur constate un défaut de la part de la corporation en lien avec les remises, il doit faire tout en son pouvoir pour corriger la situation.


Responsabilité de droit

Comme toute autre personne, les administrateurs sont soumis à un régime général de responsabilité civile. Dans ce contexte, la responsabilité contractuelle des administrateurs est engagée envers la corporation lorsqu’ils manquent à leurs devoirs de prudence, de diligence, d’honnêteté et de loyauté décrits plus haut (art. 1458 C.c.Q.). Également, bien que les administrateurs ne soient pas responsables envers les tiers pour les actes et les omissions de la corporation (art. 309 et 2157 C.c.Q.), ils peuvent cependant encourir envers eux une responsabilité personnelle en commettant une faute extracontractuelle (art. 1457 C.c.Q.). Par exemple, les fausses représentations, les documents falsifiés, la participation active à une faute extracontractuelle de la corporation ou le fait d’octroyer un bien de la corporation à un membre constituent des fautes extracontractuelles qui engagent la responsabilité personnelle des administrateurs qui y ont consenti.


Assurance responsabilité administrateurs

Il existe une multitude de produits d’assurance responsabilité civile pour les administrateurs et les dirigeants d’organismes à but non lucratif. Ces produits d’assurances couvrent de façon générale les dommages découlant d’actes fautifs commis par les administrateurs de corporation dans l’exercice de leurs fonctions, soit les fautes, erreurs, négligence, omissions, manquements au devoir, déclarations trompeuses, ou tout autre acte effectivement ou prétendument commis par les administrateurs de la corporation. Ces assurances peuvent également protéger les administrateurs contre toutes autres réclamations faites à leur encontre uniquement en raison de leur qualité d’administrateur. Bien entendu, ces polices excluent de manière générale les gestes commis avec malhonnêteté.


Conclusion

Le philanthrope qui s’implique bénévolement au sein d’un organisme doit s’assurer d’agir dans les limites prévues à la loi à défaut de quoi il risque de ne pas agir dans le meilleur intérêt de l’organisme ou, pire, d’engager sa responsabilité personnelle.

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